Questão ENAD - Estácio de Sá 2017.2

A falta do regularidade e seus efeitos

 

(OAB IV Exame de Ordem) 

 

Márcio exerce o comércio de equipamentos eletrônicos, por meio de estabelecimento instalado no Centro do Rio de Janeiro. Observe-se que Márcio não se registrou como empresário perante a Junta Comercial. Com base nesse cenário, responda: 

a) São válidos os negócios jurídicos de compra e venda realizados por Márcio no curso de sua atividade?

Sim, são válidos. O registro da atividade é obrigatório, porém, não configura como condição de empresário, conforme o artigo 966 e 967 do Código Civil. A ausência de registro não invalida, portanto, os atos praticados por Márcio no exercício da empresa.

b) Quais os principais efeitos da ausência de registro de Márcio como empresário? 

Sem o registro, o empresário fica irregular, sendo impossibilitado de exercer atos da vida empresarial que exigem regularidade, como participar de licitações, estar regular perante a Previdência Social, além de a responsabilidade obrigacional recair diretamente sobre seus bens patrimoniais sociais e não os da empresa. Estando irregular também não pode requerer falência de terceiro e nem recuperação judicial.

Acolhido pedido de desconsideração da personalidade jurídica de supostas empresas de Marcelinho Carioca

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresas que teriam participação societária do ex-jogador Marcelinho Carioca.

O caso envolve a cobrança de honorários devidos pelo ex-jogador a um advogado. Em razão de não terem sido localizados bens em nome de Marcelinho Carioca para a satisfação da dívida, o advogado ajuizou pedido de instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresas das quais, suspostamente, o ex-jogador seria sócio.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou o pedido por entender que não foram apresentadas provas suficientes da participação de Marcelinho Carioca na sociedade e nem elementos aptos a ensejar a instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica para que fossem atingidos bens da sociedade por dívida de suposto sócio.

Indícios suficientes

A relatora, ministra Nancy Andrigui, entendeu pela reforma da decisão. Segundo ela, é possível extrair do acórdão do TJSP que o advogado apresentou indícios de que Marcelinho Carioca seria sócio oculto das sociedades executadas.

Foi anexado aos autos um termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público estadual no qual o ex-jogador se identificou como proprietário das sociedades e também uma declaração na qual um dos sócios das empresas afirma que teria emprestado seu nome a Marcelinho Carioca para a abertura de firma.

“Esses indícios, ao contrário do entendimento do tribunal de origem, são suficientes para a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, haja vista indicarem a possibilidade – a ser averiguada na instrução do incidente – de o recorrido Marcelo Pereira Surcin ter repassado, na condição de sócio oculto, seus bens para as sociedades a fim de afastá-los do alcance de seus credores”, disse a ministra.

A turma, por unanimidade, determinou o retorno dos autos ao TJSP para que seja acolhida a inicial do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica e sua devida instrução, ainda cabendo a citação dos envolvidos para o exercício do contraditório prévio.

Leia o acórdão.

Introdução ao Direito Brasileiro.

Introdução ao Direito

A formação do Direito

Tomando como base, os as partes que mais me chamaram atenção no Livro de Introdução ao Estudo de Direito do Alysson Mascaro, venho resumir sobre o início do direito, quais suas características em outros períodos históricos, até chegarmos na Época Contemporânea.

Para definir o que é direito, é preciso investigar fenômenos concretos, históricos e, a partir deles alcançar uma concepção histórica posterior. Durante muito tempo, o direito era confundido com religião, ética e moral, mas com o passar das épocas, pensamentos novos foram surgindo e assim desmembrando esses conceitos.

  Para entender o direito, devemos analisá-lo de forma qualitativa e quantitativa. Ao analisar as quantitatividade vemos a totalidade dos fenômenos sociais, são a quantidade de coisas que formam os temas jurídicos. Já com a  qualidade do direito identificamos os fenômenos jurídicos modernos, podemos entender quais os mecanismos e estruturas que dão especificidade ao direito, diante de qualquer assunto.

“Todos os assuntos podem ser jurídicos quando haja estruturas que assim o qualifiquem.”

  Com o surgimento do capitalismo, na Id. Contemporânea o novo conjunto de formas sociais que tiveram como base a burguesia, necessitaram de ferramentas jurídicas específicas, para garantir uma “liberdade” que faz com que o trabalhador seja explorado e não pode fazer nada, pois assinou um contrato espontaneamente. E daí que surgiu a noção de direito, onde: todos são sujeitos livres para se venderem ao mercado.

  Fato esse que era totalmente diferente na Antiguidade, pelos romanos, pois o direito era considerado uma arte, uma vez que era aplicado à cada conflito  de uma forma diferenciada, não existia um padrão para cada caso, o poder do julgador é variável. A técnica jurídica utilizada era pessoal, despótica; não estruturava a sociedade e dependia do poder de quem liderava.

  Vemos então, que o direito moderno não é mais assim, pois trata das formas sociais, a partir de normas, seguindo os mecanismos de equivalência, portanto de troca mercantil. O Estado, por meio do direito garante que as explorações não dependam apenas da força física ou braçal, garante várias possibilidades de acúmulo de capital.

“O direito era inseguro, incerto, e na maioria das relações e situações sociais era uma injustiça que se confirmava. Mas o capitalismo, que é institucionalizado por meio do Estado, do direito e das leis, também é uma estrutura social injusta, com a diferença de que as injustiças são seguras, previsíveis e consolidadas, O direito garante que o capitalismo seja seguramente injusto.”

  O mundo antigo e medieval não conheceram as técnicas jurídicas, pois não se estruturavam de forma que existisse um Estado, o comércio, a exploração do trabalho assalariado. Só no direito moderno que passou a existir o Estado, unificando os territórios feudais, criando legislações e resolvendo conflitos sociais. Essa exploração que vemos no capitalismo não é direta, nem por coação;  se trata de uma ideia imposta pelo poder estatal, afirmando que nas relações sociais é necessário um terceiro, para legitimar os dois lados contratantes, garantindo um sujeito de direito.

  Somente com o Código Civil de Napoleão que foi conceituado o juspositivismo, onde as leis foram escritas, regulamentando os contratos. Antigamente pensava-se em jusnaturalismo, com os seguintes ideais: Locke, que afirmava a existência de uma solução variável, dependente da natureza, acreditava que o homem já é um animal político; outros filósofos apresentavam uma solução invariável, determinista, pois tudo dependia da vontade de Deus, é natural que Deus mande; outra afirmação dizia que a razão humana é natural, tudo por meio do empirismo e da razão.

Entrando o juspositivismo em ação, vemos que o direito passou a ser apenas uma técnica, não analisando se é justo ou injusto, o fato necessita estar regulamentado. Tendo as leis postas pelo Estado, assegura-se um determinado tipo de ordem e respalda a propriedade privada.

Direito, Ética e Cultura.

Para que consigamos entender a real diferença entre Direito e Moral, é necessário que analisemos certos princípios sociais, como a cultura e a ética.

Partiremos do princípio que a sociedade é formada por aquilo que é dado e construído, separam esses termos assim:

·      Religião: é cultural e construída;

·      Cultura: é construída;

·      Moral: é construída;

·      Direito: é construído.

  A cultura está fragmentada em Material que se refere à obras de arte; Imaterial que se refere aos valores éticos e estéticos que uma sociedade determina. Com isso, a sociedade passa a ser ordenada, tanto no de ordem cultural e biológica (através de leis naturais).

  Essa ordem construída pela sociedade conforme o tempo pode ser desacatada, porém irá ocasionar uma sanção, uma consequência atribuída pela vontade humana. Vemos com isso o Principio da Imputabilidade,onde o homem que determina ordens a serem seguidas, são descritivas e prescritivas. Mas, há outro princípio que mostra uma ordem natural, onde o homem não pode interferir, somente observa e descreve os acontecimentos, se trata do Principio da Casualidade e só serão desobedecidas por meio da força.

Teorias da relação entre o Direito e a Moral

1ª teoria: “Teoria do mínimo ético”

Essa teoria estabelece que o direito é o mínimo de moral, tem apenas valores relevantes que necessitam do Estado, para garantir a sobrevivência da sociedade.A moral é cumprida de maneira espontânea, mas como suas violações são inevitáveis, pois incluem a consciência individual que apresenta remorso e arrependimento e também o julgo pela sociedade; suas ordens devem ser aplicadas com mais rigor e vigor, para garantir a paz social.

“ Tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico.” Afirma que a moral é mais ampla que o direito.

Oposição: Não é exato dizer que tudo que se passa no mundo jurídico seja ditado por motivos de ordem moral. Sempre permanece um resíduo de imoral tutelado pelo direito.

2 teoria:  “Teoria dos círculos secantes.”

Afirma que certas normas são somente jurídicas e outras apenas morais, mas há momentos que elas se encontram. Há uma intersecção entre as normas jurídicas e morais.

3ª teoria: “Teoria da separação total.”

Essa teoria separa o direito da moral, afirma que as normas jurídicas dependem apenas de sua forma específica, um jeito próprio de lidar com o mundo.

Vendo isso, há alguns tópicos a serem ressaltados, que estão descritos em “Lições Preliminares do Direito”, por Miguel Reale. Dos cumprimentos das regras sociais analisa qual ordem cumprida é moral ou não. Afirma que não é possível conceber o ato moral forçado, fruto da força ou coação, uma vez que ninguém pode ser bom pela violência, há momentos em que o homem cumpre as regras sócias de maneira espontânea, mas há momentos que são coagidos para tal cumprimento.

Critérios da distinção entre direito e moral

Foram apresentadas algumas distinções entre os dois, mas essas supostas teorias são falhas em alguns pontos, veremos cada critério abaixo, onde foram dividido em exterior (direito) e interior (moral).

a.      Aspecto da conduta tutelada pela norma;

Exterior: afirma que a intenção não importa, o que deve ser analisado dentro de um caso é a conduta da pessoa, a forma que agiu e não como pensou, apresenta um plano objetivo.

Interior: afirma que a intenção deve ser analisada, é subjetiva.

Oposições: Não se pode afirmar esse critério, pois há casos no direito que devem ser analisados através da intenção da pessoas, por exemplo em uma morte, a pena será aplicada de formas diferenciadas para aquele que teve e intenção de matar e o que não teve intenção de matar. E na moral, há atos considerados imorais, porem que não são ilegais.

b.      Instancia qualificadora da conduta.

Exterior: o julgamento é externo (não é somente a culpa da pessoa que irá julga-lo e sim o direito com a aplicação de uma pena) apresenta a Heteronomia, que é uma qualidade impositiva e coercitiva ao individuo. Não precisa haver concordância entre o direito e a moral.

Interior: precisa estar de acordo com a qualificação, o julgador é interno, subjetivo, é a sua consciência.

c.       Critérios da deliberação e promulgação;

Deliberação – momento de decisão e discussão sobre um assunto.

Na moral, não é possível identificar quando um norma foi deliberada.

Promulgação – ato formal que declara a existência de uma norma.

A norma moral não é passível de promulgação. Já a jurídica sim, pois se trata de um ato formal.

Diferenças entre Normas morais e Normas de Tratos Sociais.

 A norma moral, como já vimos anteriormente, se enquadra nos valores morais. Já a NTS se refere à certos momentos sócias, onde a pessoa deve se enquadra aquele meio, para não se diferenciar/destoar da média das pessoas.

Analisando todos esses princípios apresentados, podemos concluir que a principal e real diferença entre o direito e a moral é a COAÇÃO. A coercibilidade serve para mostrar a plena compatibilidade que existe entre o direito e a força. Essa coação se trata do uso da força para garantir o funcionamento da norma e quem aplica é o Estado.

Com isso foi apresentado a teoria da coercibilidade onde o Direito é a ordenação coercível da conduta humana.

Mas, para outros a coação no direito não é efetiva, mas potencial, pois ela é representada como uma segunda linha de garantia a execução da norma. Para isso vamos apresentar algumas garantias do funcionamento da norma, através da Coação e Sanção.

Sanção: é uma reprovação, no ponto de vista genérico. No ponto de vista jurídico, possui 2 significados:

Legislação: a sanção pode ser a aprovação ou a concordância do chefe do poder executivo com um determinado projeto de lei;

Sanção como consequência prevista pela norma: as normas jurídicas preveem uma sanção e quem aplica é o Estado, já foi previamente estabelecida.

A sanção como consequência não advém só do descumprimento da lei, mas também do cumprimento da norma. Por isso, pode ser punitiva ou premial.

Punitiva: por descumprimento da lei a pessoa é apenada.

Premial: são vantagens que o direito proporciona àquele que cumpre as ordens até antecipadamente. Ex: pagar multa antecipada,gera prêmios (nota fiscal paulista).

O direito permite o calculo racional de todos os atos. A sanção jurídica é previsão legal ou normativa da consequência, porem a norma só se torna efetiva com a coação, a qual já falamos.

Coerção: possibilidade, ameaça do uso da força – efeito psicológico.

Coação: efeito físico, concreto da sanção.

Voltemos agora a alguns tópicos importantes de Miguel Reale, como a Heteronomia e Bilateralidade Atributiva.

 - Heteronomia -

Kant afirma que a moral é autônoma e o direito, heterônomo. Uma vez que não importa qual seja a vontade do indivíduo, pois o que vale para o Estado é a execução do dever a ser seguido, ou seja, a obrigação de cumprir com nossos deveres.

 Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana, ou seja, é uma qualidade impositiva e coercitiva ao indivíduo.

- Bilateralidade Atributiva –

É quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Explicando de forma mais clara, se é quando duas pessoas geram um serviço, (onde uma deve prestá-lo e o outro deve pagá-lo) e podem exigir garantidamente algo em troca.

É atributiva porque gera lucro/ tributos para ambos (bilateral).

Os três caminhos do pensamento jurídico contemporâneo

Com o passar do tempo, o jurista muda seu pensamento em relação ao direito, não está mais coligado com a moral e religião, possui um pensamento realista, baseado em dados concretos, científicos; não estão mais voltados à natureza das coisas, com afirmações divinas e em busca de razão universal, o direito passou a ser compreendido como um fenômeno de manifestação estatal.

Estudam o direito a partir de seu objeto, pois como já vimos, a perspectiva cientifica do direito é direcionado pela ideologia daquele que o pensa e estuda. Sendo assim, vamos estudar cada visão apresentada nas seguintes teorias: juspositivismo, não – juspositivismo e crítica jurídica.

Juspositivismo

- Hans Kelsen

Apresenta o direito contido nos limites do Estado, é o direito posto pelo Estado. Afirmam que o Direito só pode ser entendido como norma jurídica, com uma posição social e uma política conservadora, se pauta apenas na análise da norma. O jurista juspositivista é indiferente, pois rege sua opinião na norma válida, apenas no presente e não se preocupa com as mudanças de fatos sociais.

Segue algumas vertentes históricas juspositivistas:

Juspositivismo eclético: O juspositivismo, rompendo com o jusnaturalismo, privilegia o trabalho com normas estatais, limitando a ciência do direito somente ao posto por elas. Mas, os primeiros juspositivistas consideram que o direito positivo resulta de fontes externas ao próprio estado, como a moral, a cultura ou valores sociais.

Para eles o direito é norma, normas que surgiram das tradições do povo. Essas normas devem refletir as tradições, a cultura e o espírito do povo (Volkgeist). – cada povo possuía sua própria cultura e seus valores; o direito exprime exatamente esse espírito.

Tomando base no livro de Alysson Mascaro: “O juspositivismo eclético baseia-se em dados da cultura, que são sociais, elásticos, históricos, valorativos, considerando-os elementos da amálgama junto à forma estatal.”.

O filósofo Miguel Realle afirma que o Direito é produto da cultura do povo, apresenta uma “Teoria Tridimensional do Direito”, onde o direito é formado por: fato, valor e norma; fatos da realidade social, valores da cultura e normas jurídicas.

Juspositivismo estrito: O que explica o Direito é o próprio Direito. Estuda e analisa apenas a norma jurídica. Como já havíamos estudado a teoria de Kelsen abstrai de valores considerações morais, culturais e ideológicas, pois trata apenas da identificação estrita do fenômeno do direito à forma estatal.

O método de Kelsen é analítico, ou seja, é a quebra do todo. Vai esmiuçando a norma, parte por parte, comparando-a estabelecendo semelhanças e diferenças.

Juspositivismo ético: essa corrente jurídica se preocupa com questões éticas na constituição do fenômeno jurídico. Começa a valorizar alguns princípios e horizontes éticos mínimos, não afastando a ordem estatal nem a estrutura técnica do direito positivo, todos extraídos do consenso social.

Não Juspositivismo

- Carl Schmitt

Fazem uma investigação às causas concretas do fenômeno jurídico na sociedade. Ele dizia que o direito é uma decisão, só aparece quando é aplicado por alguém que tem o poder. É um existencialista: quem tem o poder cria as coisas.

Para ele, a verdade do direito não está nas normas jurídicas, acima delas há o poder que tanto as instaura quanto rompe com elas. A norma é uma criação do poder e quem tem o poder vence a norma.

- Foucault

Para ele, o direito não se revela nas normas e sim o direito penal, onde o poder se manifesta na sua forma mais bruta. Afirma que embora o direito positivo fale ao contrario, a tortura é a pratica dos agentes de Estado, portanto uma verdade do direito.

Juspositivismo Crítico

Baseados no pensamento marxista, afirmam que o direito não se limita ao juspositivismo, investigam os fundamentos dos poderes que põem e quebram o direito positivo, buscando entender as específicas relações sociais com o direito. Marx mostra que há injustiça por causa do direito, o qual faz parte do capitalismo. Se põe a indagar a respeito do porquê dessa mesma forma jurídica estatal.

Afirma que o direito não pode ser entendido a partir de definições vagas e idealistas. A verdade do direito é a sua real manifestação a partir da lógica da reprodução concreta das relações sociais capitalistas.

Não só o Estado é controlado pela burguesia, como a própria forma estatal do domínio é expressão do tipo específico de exploração capitalista. Não apresenta um discurso ético, apenas explica como funciona o capitalismo, que constrói necessariamente um conjunto de instancias de tipo jurídico, que lhe serve de fundamento. O direito é determinado pela forma mercantil e sobre determinado pela própria estrutura geral das relações de produção.

Estática Jurídica e Dinâmica Jurídica

Para fazer uma análise fundamental sobre a norma jurídica, que envolva não somente as normas estatais, como também alguns temas mais importantes da teoria geral das técnicas do Direito, Hans Kelsen, propôs estudar a norma a partir de dois ângulos: estática jurídica e dinâmica jurídica, em seu livro “Teoria Pura do Direito”.

Estática Jurídica

Trata da teoria da norma, quais elementos que compõem uma norma jurídica.

O que separa a norma jurídica das outros tipos de normas.

Propõe a análise da norma, em sua fragmentação, estudando cada parte de seu artigo, caracterizando os elementos necessários que identificam cada uma das normas do Direito.

Dinâmica jurídica

Busca entender a norma a partir de suas relações com outras normas. Seria como se estudássemos os átomos em conjunto, em moléculas, interagindo entre si. Afirma que a tarefa da ciência jurídica é explicar como funciona o ordenamento jurídico.

A dinâmica jurídica estuda se a norma é compatível com o ordenamento, essa compatibilidade demonstrará a validade da norma. Pois, a norma inválida não pode impor um padrão de conduta.

A teoria do ordenamento deve estar avaliando o seu interior, baseia-se no texto da constituição, ou seja, a decisão do juiz deve estar com base no ordenamento.

Noberto Bobbio, criou a Teoria do Ordenamento. Afirmando que o Ordenamento é a relação entre as várias normas que compõem o sistema.

O que determina se uma norma é valida é a sua relação com as outras normas.

Analisando assim, é preciso saber de alguns requisitos para que a norma realmente seja válida:

1.    A validade da norma: a vivência da norma e a eficácia da norma. A norma será válida caso uma superior a respalde.

2.    Antinomia: estudar a hierarquia da norma, estudar qual norma deverá ser aplicada à uma caso ou outro. Estuda o conflito das normas.

3.    Fontes do Direito: é necessário saber de onde vem o direito.

4.    Interpretação das normas: há algumas teorias para interpretá-la: extrair o sentido da norma, um sentido oculto ou uma interpretação com base no poder.

5.    Argumentação Jurídica: é a maneira de justificar as decisões.

E são esses pontos que iremos estudar daqui em diante.

Existência, Validade e Eficácia da Lei

A existência da Lei, se dá através de um processo legislativo, através dos seguintes passos:

1.    Iniciativa ( CF, art 61, caput).

Alguém deve tomar a iniciativa de criar um projeto de lei.

“ A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro da Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da república, ao Supremo Tribunal Federal aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.”

2.    Votação: após a iniciativa e o registro da matéria, deve ser analisada essa matéria onde irão votar aprovando ou não sua constitucionalidade.

3.    Aprovação: o momento onde o projeto de lei é aprovado ou não.

4.    Sanção: nesse momento, o poder executivo entra em ação. É a concordância do chefe do poder executivo, ele pode sancionar ou vetar o projeto de lei, ou até mesmo partes desse projeto.
Se o executivo vetar, o projeto de lei vai voltar ao legislativo, que podem quebrar esse veto tornando obrigatório o executivo sancionar.

5.    Promulgação: é a declaração oficial da existência da lei.

6.    Publicação: é feita no Diário Oficial. A vigência da lei será dada pela publicação.

7.    Validade: Não basta que uma regra jurídica se estruture, pois é indispensável que ela satisfaça a requisitos da validade, para que seja obrigatória. É a qualidade da norma de ser compatível com o sistema normativo. Pode ser formal ou informal. Tem que ser de acordo com o próprio sistema. Desde seu projeto até sua promulgação.

“É preciso sempre compreender sob qual respaldo da outras normas está a norma que se quer reputar válida. Por isso, a validade de uma norma nunca é uma qualidade que se verifica nela mesma: só na relação com normas outras, em geral superiores, é que se pode extrair a validade normativa.”

Introdução ao Estudo do Direito – Alysson Mascaro

Formal: compatibilidade da norma com outras normas, no que se refere à criação. Deve seguir procedimentos corretos do processo legislativo. A lei é válida quando respeitar o processo legislativo e sua competência.

Material: se refere ao conteúdo da norma. As normas tem que descrever condutas, não podem possuir um conteúdo incompatível.

8.       Eficácia: É a aptidão que determinada lei tem para produzir efeitos de controle social, educativo, conservador e transformador.

Eficácia é a qualidade da norma jurídica que diz respeito à sua aceitação social e sua aplicação aos casos concretos previstos. A eficácia qualifica o cumprimento ou o respeito socialmente dado à norma.

Kelsen, afirma que toda norma, para que seja considerada válida, deve ter o mínimo de eficácia, ou seja, deve haver condições mínimas das pessoas cumprirem o que a norma determina.

Eficácia jurídica:

Refere-se ao fato da norma prever as condições, para aquilo que está escrito. Condições mínimas normativas.

Eficácia social (efetividade):

Refere-se aos efeitos concretos da norma, se de fato as pessoas estão se comportando e observando o que a norma determina.

Não mede-se a eficácia pela sua efetiva concreção social, mas também pelo seu potencial de concreção.A efetividade da norma jurídica é, portanto, a sua capacidade de produzir efeitos.

“As possíveis qualificações da eficácia de uma norma jurídica, assim, não são apenas qualificações formais. São relações concretas das normas com as instituições, com atitudes sociais e com o potencial de respeito e submissão concreta para com elas. A eficácia é um qualificativo mais sociológico que normativo da norma jurídica.”

Vigência

Outro conceito distinto de validade é o de vigência, uma qualidade temporal. A vigência indica o período no qual as prescrições legais têm efeito, sendo este período delimitado pela entrada e a retirada da lei do ordenamento jurídico.

Só se sabe quando uma norma é promulgada, quando ela é publicada. Pois é com a publicação que as pessoas ficam sabendo da existência da norma.

A norma passa a ser vigente a partir de sua promulgação (Só se sabe quando uma norma é promulgada, quando ela é publicada). O tempo decorrido entre a promulgação de uma norma jurídica e o inicio de seus efeitos é chamado vacatio legis, um prazo entre a data de publicação e sua entrada em vigor, onde a norma já é válida, porem não possui o condão de se fazer temporalmente vinculante. Esse período de carência permite aos operadores jurídicos prepararem-se para a aplicação da nova regulamentação.

A norma possui dois tipos de efeito: imediato e diferido. As normas de efeito diferido (vigência progressiva) estabelecem um prazo entre a data de publicação e sua entrada em vigor. Já as normas de efeito imediato são aquelas que entram em vigor no momento de sua publicação.

A vigência marca o inicio do vigor – a palavra vigor, remete à ideia de força. Com a promulgação a norma passa a vigorar, pode vincular seus objetos. O vigor não se confunde nem com a validade nem com a vigência, mas em geral se verifica no período de ambas.

A norma jurídica continua a ter vigor naquele caso, pois a lei era válida no tempo passado, ainda que ela já tenha sido revogada no presente. Pode persistir o vigor da norma mesmo que sua validade e sua vigência já tenham acabado. À esse fato, podemos chamar também de ultratividade, qualidade de uma norma vincular-se a casos havidos no tempo de sua validade, mesmo em tempos posteriores à sua revogação.

A vigência pode ter um inicio e também pode ter um fim. O transcorrer do prazo estabelecido ou o desaparecimento da situação excepcional provoca automaticamente “a saída” da norma do ordenamento jurídico. Formas de cessação:

·         Temporária: Porque a norma atingiu seu termo final.

·         Revogação: Quando for uma norma de prazo indeterminado, deverá ser por revogação. Só o que pode revogar uma norma é outra norma.

Podemos distinguir duas formas: Ab-rogação: quando a norma é totalmente abolida. Derrogação: quando somente parte da norma se torna sem efeito.

Muitas vezes a norma prevê a Revogação expressa, a mais aconselhável por questões de segurança jurídica. Mas também existe a Revogação Tácita, quando o legislador não estabelece nada.

·         Retroatividade: são disposições aplicáveis em situações criadas antes de sua entrada em vigor. A constituição Brasileira proíbe a retroatividade da lei, permite somente no Direito Penal, para benefício do réu.

·         Repristinação:

Se uma norma revoga outra norma revogada, torna-se válida a primeira norma.

Efeito repristinatório é diferente de repristinação.

Efeito repristinatório ele decorre de uma decisão judicial. Uma lei que volta à vida

Uma decisão judicial que tornou inválida uma norma revogadora, traz de volta à vida a norma anterior.

Tipos de normas jurídicas

Algumas classificações podem ser feitas para compreender os tipos mais comuns e gerais de normas jurídicas. Se toda norma jurídica tem sanção, de acordo com Kelsen, podemos classificar em normas primárias as que imputam a um fato, e de normas secundárias as que não imputam sanções.

Partindo de classificações, podemos identificar as normas como> independentes e autônomas; gerais e individuais; por territorialidade entre outros.

Normas de Direito Público e Privado

Antigamente, ate poderia ficar didaticamente clara a delimitação de uma esfera de total liberdade dos cidadãos e de outro lado a esfera na qual os entes públicos, estatais, pudessem agir. No entanto, a partir do sec. XX, as relações econômicas e sociais se tornaram mais complexas, permitindo uma maior intervenção do Estado na economia.

Hoje, é a lei que determina o que é público e privado, e não a natureza das coisas. Certos serviços e bens não podem ser privatizados porque é essência da natureza ser um fato público.

A lógica que está por trás: separação entre indivíduo e sociedade – liberalismo político. Liberdade individual protegida pelo Estado, e nessa distinção fica muito especificada as coisas que devem ser do individuo privado e as coisas que devem ser de Dir. Público.

Concluímos que essa distinção é puramente ideologia e visa estabelecer certos argumentos para disputas políticas dentro do direito.

Existem alguns critérios de distinção entre o Direito Público e Privado, porém apresentam críticas quem findam com tais hipóteses, segue alguns critérios:

1.       Distinção do Direito Privado: Somente o Dir. Privado tem interesse preponderante, é um interesse das partes ou interesse individual. E somente o Dir. Público visa o interesse social ou coletivo.

Essa afirmação é falha, pois muitas vezes não da pra distinguir o interesse individual do coletivo. Os interesses públicos e privados se interpenetram.

2.         Relação jurídica entre as partes: no Dir. público, há relação somente se for uma parte subordinada à outra, é um supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Já no Dir. Privado há uma relação de coordenação, as partes se coordenam a fim de estabelecer as regras do contrato.

Essa afirmação também é falha, pois há casos, em que não há uma coordenação, pois o Estado tem de intervir em certas ocasiões. A vontade das partes, não é deferidora das ações, pois além da sua vontade, de seus interesses, devem cumprir certas ordenações do Dir. Publico.

Distinção entre Direito Público e Privado

Essa distinção não encontra amparo na Teoria Geral do Direito. Não tem sentido cientifico, e sim político, ideológico.

O que importa é o sistema, NIKLAS LUHNAN fala sobre o Direito e o Sistema:

O que existe é o sistema econômico, as normas jurídicas devem estar abertas para se relacionar com o sistema econômico. A questão é bem mais política do que jurídica.

Os mais liberais pensam dessa forma, já os conservadores, afirmam no Direito Publico sobre o Direito Privado.

Direito social, é um termo intermediário entre o Dir. Público e privado.

Divisão dos Ramos do Direito, a partir da lógica de Dir. Público e dir. Privado:

Direito Privado:

·         Direito Civil; relações jurídicas entre os particulares – Principio da Autonomia da Vontade.

·         Direito Comercial: atos do comércio e Direito Marítimo.

·        Direito do Consumidor: relações do consumidor. Existe proteção do consumidor como também existe ao privado.

Direito Público:

O Direito público coloca um limite entre o Estado e o particular.

·         Penal: relação do Estado com o particular, só o Estado pode punir. O direto penal também dá limite ao   Estado e ao particular.

·         Processual: relação do Estado com o particular no exercício da jurisdição. Quais os procedimentos que   autorizam o conflito do Estado.

·     Direito Constitucional: é direito público por excelência.. Trata das normas que estruturam/organizam o Estado brasileiro e dos Direitos fundamentais e suas garantias. Está envolvido na relação entre particulares, quando diz que todas as pessoas são livres, envolvidos também na economia do mercado, mas continua sendo público.

·   Direito Administrativo: trata das relações do Estado com o liberal. Ex: licitações, serviço público, apropriação, polícia administrativa.

·     Direito Financeiro: regula a atividade financeira do Estado. Fala das regras pra gerir o dinheiro que é  arrecadado e para sua aplicação.

·     Direito Tributário: arrecadação. Coloca um limite ao poder financeiro do Estado, sobre os bens dos  particulares.

·        Direito Internacional: trata da relação do Estado com outros Estados(soberanos) e também da relação  do Estado com particulares de outros Estados(nacionalidade).

·         Direito Econômico.

Não é o direito que define o que ele é, sim os problemas da sociedade. – PACHUKANIS.

Direito Subjetivo e Direito objetivo

A primeira grande ferramenta técnica relacionada diretamente à questão da norma jurídica é o conceito de sujeito de direito. É considerada uma ferramenta por permitir a realização de caráter técnico. Por existir sujeito de direito é que a sociedade pode ser atribuída.

O conceito de sujeito de direito não está vinculado à humanidade da pessoa, uma vez que nem todo sujeito de direito é um ser humano, e nem todo indivíduo foi ou é sujeito de direito.

O conceito de sujeito de direito de antigamente não incluía todos os indivíduos, pois escravos não eram sujeitos de direito, eram considerados como “res”, com o tempo a sociedade foi se tornando mais individualista até chegar o capitalismo, e com isso surgiu o conceito moderno de sujeito de direito: aquele que tem direitos, aquele que compra e vende no mercado. A afirmação do sujeito de direito como aquele que tem o direito à propriedade privada se estabelece.

A origem do conceito de sujeito de direito é sempre capitalista. O capitalismo explora não só a venda dos objetos, mas também faz da ação dos homens um mercado, o mercado de trabalho. O sujeito de direito é tanto o burguês que compra a força de trabalho quanto o trabalhador que a vende.

Há uma relação intrínseca e necessária entre sujeito de direito e mercadoria. O apogeu da forma-sujeito se dá com a exploração do trabalho assalariado. Neste momento, o trabalhador se constitui na maior das mercadorias do capitalismo. Além da pessoa física, também foi criado o conceito de pessoa jurídica, como sujeito de direito, porque é portadora de direitos e devderes, com autonomia para relacionar-se juridicamente. Kelsen dirá que o que identifica o conceito de sujeito de direito é o fato de que certas normas conferem direitos e deveres a alguém ou algo, são as normas que definem o sujeito de direito e não o contrário. Por isso é mais importante saber se a norma dá autonomia, direitos e deveres para tal, por isso nem sempre o sujeito de direito será pessoa física ou jurídica, podem haver outras coisas e situações que sejam consideradas como tal, por exemplo, herança.

·           Pessoa Física/ Natural:

O sujeito é um indivíduo que tem entendimento (capacidade) e vontade.

- Inimputáveis para o direito penal são pessoas que não tem entendimento. Só será apenado quem entender aquilo que fez, é uma aposta radical na racionalidade. As pessoas que cometem crime são aquelas que praticam ato com consciência e vontade, ou as que sabem que correm o risco (tem entendimento).

A pessoa física esta vinculada a essa noção de consciência e vontade.

·         Pessoa Jurídica: é uma criação permitida pelo Direito, não tem uma substancialidade natural. Alguns dizem que é uma ficção jurídica. O humanismo do jurista fica prejudicado.

Foi criada para a economia, para permitir uma agilidade nas ações do capitalismo. Não falamos de capacidade e sim de competência. Não fala de consciência e de vontade, pois ela é um resultado por meio dos atos das pessoas naturais que a constituem.

A competência é a autorização para a prática de certos atos. Competência designa essa autorização legal para a prática de certos atos. A competência está nos seus atos constitutivos que são documentados: o local que analisa quais as competências, aquilo que a pessoa jurídica está a autorizada a fazer ou não, temos os atos: Contrato Social e  Estatuto Social.

Direito Subjetivo

Da mesma maneira que o conceito de sujeito de direito surge com o capitalismo, o conceito de direito subjetivo também nasce de maneira correlata. O direito subjetivo passa a ser uma ferramenta técnica para dar condições ao burguês de amealhar propriedades, bens e creditos. A consolidação da figura do sujeito de direito resulta da própria lógica de reprodução do capital.

O direito subjetivo de um individuo é garantido pelo Estado. Mas não só garantido: o direito subjetivo também é extraído das normas jurídicas, sendo o Estado o elemento que lhe dá constituição, como dirá Kelsen. Apenas quando uma norma reconhece o direito de um sujeito é que ele poderá pleitear, perante o Estado, o cumprimento desse seu direito subjetivo.

Em resumo, somos portadores de direito subjetivo porque somos sujeito de direito. Direito subjetivo está na possibilidade de exigir. Uma exigência jurídica, que será feita em face do Estado.  O direito subjetivo só existe se corresponder no direito objetivo, só se as normas jurídicas permitem que você faça essa exigência. O direito subjetivo é retirado/corresponde do direito objetivo.

Direito Objetivo

Em geral, chama-se por direito objetivo a norma jurídica, a lei, ou o conjunto de leis, vai alterando a subjetividade jurídica e é externo ao sujeito, está fora do sujeito.

O direito objetivo estabelece as condições de contrair certas relações jurídicas. As condições das relações jurídicas já são colocadas.

O direito objetivo é construído na modernidade, com o direito natural. Como junta a parte de ter algo previsto na norma, quer dizer que é direito positivo.

Podemos classificar as permissões em dois tipos:

·         Permissões explícitas: aquelas que as normas jurídicas expressam. São permissões expressamente previstas na norma.

·         Permissões implícitas: não há menção expressa na norma jurídica, você pressupõe.

Espécies de permissão:

·         Fazer ou não fazer / ter ou não ter:

·         Autorização para assegurar o direito subjetivo:

Os movimentos sociais precisam das espécies de permissão, pois precisam da permissão de fazer ou sua autorização.

Relação Jurídica

Não é igual uma relação social, porque não é igual uma relação de pessoas concretas, e sim uma relação entre sujeitos de direito. É uma relação conformada por normas, por certas condições estabelecidas pelas normas.

Quando as normas determinam como deve ser a relação, o que se pode pretender e esperar dela. Determina o que as pessoas podem ou não querer de sua relação.

Uma relação estabelecida fora dos padrões das normas jurídicas não será uma relação jurídica.

Uma relação entre sujeitos de direito pode virar um conflito jurídico. E quem decide o conflito jurídica será o Estado (um terceiro de fora).

Uma relação que é condicionada pelas normas jurídicas, o que significa que as consequências dessa relação, também tem previsão jurídica.

Nesse sentido, estruturamos a relação jurídica em geral em Sujeito Ativo: aquele que tem o direito subjetivo; e Sujeito Passivo: aquele que tem o dever jurídico.

Entre esses dois sujeitos, há uma relação de Objeto: mediata e imediata.

Imediato: prestação de dar, fazer ou não fazer. A conduta que deve ser praticada pelo sujeito.

Mediato: é o que deve ser feito, não feito, ou que deve ser dado. É a coisa que deve ser feita, é o cerne da conduta. Tem direitos de personalidade, bens jurídicos.

O Fato propulsor da relação jurídica , é um acontecimento que pode depender ou não da ação humana, o qual a norma jurídica atribui a condição de criar, modificar ou extinguir direitos.

Ato jurídico – depende da vontade humana: Cria, extingue e modifica direitos, mas deve estar previstos na norma. Pode criar direito subjetivo. O ato gera um acontecimento jurídico.

É provocado pela vontade humana e gerou ato jurídico.

Latu senso: gera consequência e é produto da consequência humana.

Fato jurídico – não depende da vontade humana.  Uma consequência prevista na norma. É “lato sensu”, engloba o ato fato e negócio. “Strictu sensu”: independe da vontade humana.

Negócio jurídico: os efeitos são previamente previstos pelas partes que negociam. Já preveem as consequências que estão querendo tirar do negócio.

Pode em uma relação, uma pessoa ser sujeito ativo e passivo. Um contrato, onde seu direito é receber e o dever é prestar o serviço.

Relação jurídica pode ser simples ou complexa.

Simples: um sujeito ativo e um passivo.

Complexa: sujeito ativo e passivo e às vezes mais de um no mesmo polo da relação.

As consequências da relação jurídica são previamente estabelecidas embora você possa ter mais de uma consequência prevista, em geral você tem consequências muito bem delimitadas, que se dá por sujeitos de direito, portadores de direito subjetivo, que advém das normas jurídicas que são relação do direito objetivo.

Fontes do Direito

Alysson Mascaro, em seu livro “Introdução ao Estudo do Direito” fundamenta a Dinâmica Jurídica como “... A dinâmica jurídica tomando as normas do direito em conjunto, incubir-se-ia de explicar o movimento das normas, desde sua origem até seu perecimento, suas qualificações e sua correta inserção no meio das outra normas, do que surge, logo de início, a questão da origem das normas, as chamadas Fontes do Direito.”

O modo que o direito aparece diante de nós que nos permite identificar uma determinada ordem como jurídica.

Não discutimos o conteúdo, a forma, somente discutimos a parte externa.

Estar diante de um comando, uma ordem, determinação, não necessariamente reflete no comando jurídico. É nesse sentido que as fontes formais do direito se separem.

Por isso precisamos saber como estamos diante de uma forma do direito. Com isso, as fontes foram divididas:

Materiais: refere-se à origem do conteúdo das normas, a matéria que as normas vinculam. Pergunta em relação aos valores, ao sentido da norma (o que pode e não pode ser feito). Conteúdos axiológicos, valorativos, referem-se à realidade social.

Formais: é o modo com que o direito positivo se expressa. Como o direito positivo aparece pra nós. Objeto específico dos JURISTAS.

É a fonte formal que define se a norma é valida, formula os dispositivos legais. A norma tem que ser expressa por uma fonte formal do direito.

De acordo com Dimitri Dimoulis, em seu livro “ Manual de Introdução ao Estudo do Direito”, podemos dividir as fontes escritas também, que foram dividias em sentido amplo (material) ou em sentido estrito (formal).

No sentido amplo, podemos separar quatro requisitos que indicarão todas as normas jurídicas: são escritas; entraram em vigor por decisão das autoridades estatais competentes; foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores e objetivam regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, apresentando certo grau de generalidade, onde alguma podem ser consideradas não – estatais.

Já no sentido estrito, as leis constituem a coluna vertebral dos ordenamentos jurídicos modernos. Critério de definição é sua origem: todas as leis no sentido estrito são produto de decisão majoritária dos integrantes do poder.

As fontes formais do Direito podem ser estatais e não estatais. Estatais: legislação, Jurisprudência, Trat. Internacional. Não estatais: Costumes, Doutrina, Poder negocial.

Estatais

É a fonte que vai gerar norma jurídica, mas provém diretamente do Estado.

Legislação: A legislação é um ato normativo escrito (as leis, em geral, são escritas), dotado de generalidade e também de abstração. A legislação é classificada em sentido amplo.

 Com isso veremos as características da legislação:

Ato normativo: A legislação se constitui como um ato normativo. Isso significa que ela é criada mediante uma série de procedimentos formais que são regulados pela constituição. É uma forma, que deve ter tido um ato regulado e estruturado.

Legislação não é a mesma coisa que lei. Lei é um tipo de legislação, mas nem toda legislação podemos chamar de lei.

A constituição é um ato normativo, mas tem uma característica de legislação.

A generalidade: A legislação nunca se refere a um caso específico. São todas as possibilidades, e tudo que se assemelhar à conduta que está na norma, traz uma forma escrita que se apoia na generalidade dos casos.

Dimitri, afirma o seguinte: “A generalidade não significa que todos devem ser tratados da mesma forma, ignorando as particularidades que se constatam na vida real. A generalidade significa tão somente que o legislador deve respeitar o princípio da igualdade em direitos e obrigações.”

Abstração: situação abstrata e genérica. Refere-se a casos abstratos, visa o futuro, é prospectiva (pensa na frente), não se aplica a casos passados. As leis devem utilizar descrições bastante genéricas para indicar seus destinatários e as situações regulamentadas para indicar seus destinatários e as situações regulamentadas, sem indicar nomes ou situações conhecidas.

Em geral a lei é abstrata e usa casos genéricos.

É a legislação que inova o direito, trata o direito a partir da racionalidade abstrata

Existem exceções à essas características: existe legislação que é específica, que visa tratar  casos específicos(concretos) ou casos passados. Mas são muito específicas mesmo, uma norma de efeito concreto, direciona o alvo da lei.

Legislação é um gênero que reúne diversas peças. As espécies da legislação são:

ü  Lei: lei em sentido estrito é ato privativo do poder legislativo (só o poder legislativo pode fazer lei em sentido estrito). Pra uma lei ser lei, deve ser prevista na constituição.

A lei também tem suas espécies: lei ordinária, complementar e delegada.

Lei ordinária: lei comum. Maioria simples do Congresso Nacional, que consiste no primeiro número inteiro depois da metade, dos parlamentares que estão presentes.

Lei complementar: a lei que regulamente segue um assunto mais complexo, mais difícil de ser aprovado. Distingue da lei ordinária pela exigência de um quorum (némero de votação para aprovar a lei) de maioria próprio e pela especificidade de suas matérias. A maioria absoluta consiste no voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos membros das Casas Legislativas, até os que não estão presentes.

Lei delegada: trata-se de um ato normativo elaborado pelo Presidente da República após específica autorização do Congresso Nacional, por meio de resolução.

ü  Decretos: não é privativo do poder legislativo, regula com base na lei. Dá condições para a lei ser cumprida.

ü  Portaria: normas criadas por autoridade do Poder Executivo para orientar a atividades da administração na execução das leis.

ü  Resolução: exclusiva competência da Câmara dos Deputados, do Senado ou do Congresso Nacional. Não necessita da sanção do Presidente.

ü  Constituição: fixa as regras básicas de organização do poder estatal e da vida social e econômica e configura relações do Estado com os indivíduos e com os demais Estados do mundo. É o texto normativo que possui maior força jurídica no âmbito do ordenamento nacional, devendo todas as demais espécies normativas e atos de autoridade do Estado estar em conformidade com os mandamentos constitucionais.

ü  Emenda constitucional: Modifica parte da constituição, apenas partes permitidas. Tem forma de legislação, mas não é lei. Maioria qualificada. Três quintos do total de membros. Tem que passar por duas votações em cada casa, isso serve para tornar mais difícil o projeto de mudança. Alem do quorum, tem o número de votações e o espaço de tempo para as votações.

ü  Medida provisória: tem força de lei mas não é lei, é do poder executivo e não do poder legislativo. Tem um prazo de 120 dias, senão for transformada em lei, é invalidada. É utilizada somente em casos emergenciais. Em 2002 teve uma emenda constitucional, limitando a renovação a apenas 1 vez da medida provisória.

A medida provisória tem limitação de matérias, não pode tratar direito penal, direito civil, processo penal, lei complementar, e também tem um prazo inicial e final.

A lei em geral é permanente, só tem prazo quando expresso pelo legislador. Ou expira o prazo ou tem revogação.

ü  Jurisprudência: É um conjunto de decisões. Trata de uma decisão colegiada (decisão de tribunal, que precisa de mais de um julgador). Falamos de jurisprudência quando é julgado em tribunal.

Uma sentença não é jurisprudência, o juiz individual dá uma sentença.

Os tribunais não emitem uma sentença, e sim um ACORDÃO (decisão colegiada), que se trata de um acordo referente aos votos, dentro do tribunal. A decisão é ou por unanimidade ou por maioria.

Ao pedir jurisprudência, deve-se saber em que tipo de tribunal se interessa, pois cada tribunal tem sua jurisprudência. Há decisões diferentes sobre o mesmo caso. Deve- se apresentar mais de um conjunto de decisões que vão indicar certa tendência do tribunal a decidir um caso num certo sentido.

Queremos ter uma segurança jurídica, pois com ela se sabe qual tribunal vai a favor de seu caso ou não. Tribunais que expressam a tendência das decisões de um caso. É fonte do direito porque pode ser feita como parâmetro normativo. Um parâmetro obrigatório

Os tribunais contribuem para a sentença jurídica uniformizando a jurisprudência, criando assim, as súmulas, que são proposições sobre a interpretação do direito que resultam de uma jurisprudência assentada no tribunal sobre temas controvertidos. Dessa forma as súmulas formalizam teses adotadas pelo tribunal. Sumula é a cristalização da jurisprudência

Em geral as súmulas são persuasivas, tentam convencer que se você tentar ir com seu caso, você já sabe que será vencido ou que irá ganhar. A súmula não é obrigatória, um juiz pode decidir contra um súmula se ela for persuasiva.

Surgiram duas coisas novas em relação à súmula:

Súmula impeditiva de recurso (C.P.C.): quando uma súmula esta de acordo com a súmula do STJ, o juiz pode impedir que o recurso vá para o tribunal.

Súmula Vinculante ( Art 102 – A CF): só o supremo tribunal federal pode expedir essa súmula. O SUPREMO afirma que a posição deve ser vinculada com todos (juiz de 1ª instância).

ü  Tratados Internacionais – Direito Internacional Privado

“Tratado internacional é um acordo, concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.”

O direito internacional privado indica as regras para a solução de conflitos entre normas oriundas de diferentes países, principalmente em relação à nacionalidade e à situação familiar, os direitos patrimoniais e às transações comerciais. Regulamenta também os modos de solução de conflitos de jurisdição, o reconhecimento de sentenças estrangeiras e a aplicação de normas tributárias. Sua principal finalidade é estabelecer o direito nacional que será aplicado em caso de conflito de normas no espaço. Apesar de sua denominação, trata-se de um ramo de direito público interno, já que é constituído de regras que são obrigatórias para todos e oriundas do legislador nacional.

O tratado pode ser um pacto, um protocolo, convenções, acordos. Pode ser bilateral, multilateral.

Como é um acordo, possui fases:

1.       NEGOCIAÇÃO. O estado deve ter a autonomia da sua vontade.

2.       ASSINATURA.

3.       RATIFICAÇÃO. Depois de assinado o tratado, o congresso nacional deve ratificar. É o Congresso Nacional que ratifica., é o poder Legislativo que vai participar.

4.       DEPÓSITO (pode ser obrigatória ou não, depende do que for negociado).

5.       promulgação.

6.       Publicação.

Quem promulga é o chefe do poder Executivo.

Recepção Interna dos Tratados Internacionais.

O tratado internacional é recepcionado, pelos seguintes critérios:

·         Material:

·         Formal:

REGRA:

·         ‘Status” de lei Ordinária

Exceção(CF – Art 5º SS 3):

·         Direitos humanos (material); 3/5 do Congresso (formal): “Status” de Norma Supralegal.

O tratado internacional é muito semelhante à legislação.

Fontes não estatais

Não foi produzida diretamente pelo poder o Estado, mas deve ser reconhecida pelo estado, pra que consiga exercer seu papel. Não foi o estado que fez a norma, mas a reconhece. O costume jurídico define-se como norma válida no âmbito do ordenamento jurídico, e seu descumprimento acarretam sanções negativas de natureza jurídica.

ü  Costume: Indica uma regra de comportamento social que não é só corriqueira, como ocorre com o hábito, mas é considerada obrigatória pelos membros da sociedade, são costumes que depois, podem ou não ser incorporados na norma jurídica.

“Normas que derivam de longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sobre a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica.”

Elementos de especificidade de um costume:

·         Reiterado no tempo: substancialmente é um uso determinado no tempo, de determinada parte ou hábito.

·         Institucionalização: para determinada região, é criado e desenvolvido em convicção de que aquilo é jurídico, é necessário para criar os direitos de outra pessoa. A eficácia de um costume é quando ele é institucionalizado. Não é escrito, mas pode um dia vir a ser escrito.

Classificação dos costumes:

·           “Secundum Legem – C.C.,art 596” : segundo o próprio objetivo da lei. Vale porque há previsão legal que autoriza sua validade.

·           “Praeter Legem” – L. I.N.D.B, art. 4º: (supletivo da lei), principio geral do direito, serve para preencher o ordenamento jurídico, em casos que não existam uma lei, pode seguir o costume. Não se baseia em uma previsão di direito escrito, mas surge na prática.

·           “Contra Legem”: contra o ordenamento jurídico. Um costume que vai fora a lei. Aceitar essa forma de costume significaria admitir que um processo social informal possa levar a revogação de normas estabelecidas pelas autoridades legislativas.

Princípios Gerais do Direito

Tal como os costumes, os princípios gerais constituem uma fonte subsidiária do direito, sendo aplicáveis só em caso de falta de normas escritas. Por serem vagos e imprecisos, os princípios gerais do direito permitem várias interpretações e não garantem a aplicação do direito conforme as exigências da segurança jurídica.

Em primeiro lugar, são gerais e genéricos, não permitindo, assim decidir com certeza sobre sua aplicação no âmbito de uma subsunção.

ü  Doutrina: são as lições dos juristas, os documentários feitos pelos juristas a respeito do direito. O estudo de caráter científico que os juristas realizam sobre o direito. Doutrina tem um caráter científico e se apresenta mediante diversas formas. Serve para tentar se adiantar a possíveis conflitos. Apresentam posições e sugestões de como seriam possíveis resolver certos conflitos.

- 1ª posição: alguns afirmam que a Doutrina não é fonte do Direito, falam que a doutrina tem apenas um caráter descritivo e não um caráter normativo. E por isso alguns afirmam que ela não é fonte do direito.

Dizem que não esta ligada a qualquer estrutura de poder.

- 2 ª posição: afirma que a doutrina é uma fonte indireta. Porque indiretamente ela dá base de tomada de decisão para aqueles que têm o poder de decidir. Ela gera esse conflitos de saberes e de poder.

Quem produz o direito: o Estado, se não for reconhecido pelo Estado não é direito. O estado deve reconhecer que essa fonte é jurídica.

- 3 ª posição: a doutrina é fonte do direito. Vemos isso claramente no direito, quando tratamos os princípios gerais do direito (boa-fé, ninguém pode transferir mais direitos do que tem, ninguém pode provocar a própria torpeza), pois são construções doutrinárias.

Pacta Sum Servanda: os contratantes são escravos do pacto. Deve seguir as regras do contrato não importa o que aconteça.

Rebus Sic Stantibus: é um principio que diz que alterada a situação factual, alteram-se as condições do cumprimento do contrato. Opõe-se à “Pacta....”. Se ocorrer uma situação diferente que impossibilite a ação do contrato possível, quando ela for alterada, poderá retroagir para que se cumpra tal fato – teoria da Imprevisã o (art 478 CC)

Código é uma organização cientifica da relação. Grupos de juristas organizam o direito em temas, apresentando uma ordem sistematizada com todas as normas que podem abranger naquele campo. Depois de feito o código, é feito um anteprojeto do código, feito para o legislador, onde o deputado/senador transforma isso num projeto de lei, que visará aprovar o código, então é nada mais nada menos uma lei, que transforma um anteprojeto em norma jurídica.

Consolidação: é uma reunião de leis ou normas já existentes num único documento, ao passo que o código é uma obra de autor.

ü  Poder negocial: refere-se a uma faculdade dos sujeitos de fixarem normas entre si, por meio da vontade. Podem pactuar entre si certas regras, que determinam condutas de sujeitos em certas relações.

Se não falar da vontade na hora de estabelecer os fatos, não haverá contrato. Cria norma jurídica por meio da manifestação da vontade. É norma jurídica porque tem um caráter obrigatório. É obrigatório porque não cumprir o contrato cabe a parte afetada acionar o Estado, para que obrigue a outra parte a cumpri-la (pode obrigar a fazer judicial).

O contrato vale entre as partes, não pode ter terceiros que não contribuíram com sua vontade.

Cria a norma jurídica entre as partes – CONTRATO – cria, distingue,extingue direitos.

Restringe-se a caso concreto e entre as partes.

Não é qualquer manifestação de vontade que pode virar uma norma jurídica. Há requisitos:

Legitimidade entre as partes: as partes devem ser legítimas e deve avaliar a capacidade também.

Formas do negócio: O sujeito deve ser plenamente autorizado pela lei e a forma tem que ser uma lei que a lei preveja e que seja um não vedado. Deve haver a observância da FORMA PRESCRITA ou NÃO DEFESA EM LEI (não proibida, não vedada). O negócio jurídico pode ter como objeto coisas determinadas e determináveis.

Objeto lícito: aquilo que é pactuado em contrato deve ser algo permitido pela lei.

A legislação pode obrigar a determinação das partes ainda que elas tenham feito um negócio ilícito. O fato gerador do tributo não se apega a essas questões. São as partes que tem obrigação de cumprir o negócio efetuado.

Proporcionalidade entre as partes: os contratos não podem ser lesivos. Não podem causar lesão ou prejuízo entre as partes, deve haver proporcionalidade entre as partes.

Por fim, Dimoulis conclui as fontes do direito assim: “ Os ordenamentos jurídicos moderados são marcados pela multiplicidade das fontes formais, que podem ser tanto escritas como não-escritas, tanto diretas como indiretas. Contudo, constata-se a clara prevalência das fontes escritas e principalmente das normas oriundas do legislador constitucional e ordinário. As demais fontes do direito (jurisprudência, costumes, vontade dos particulares, princípios gerais não-escritos, doutrina jurídica) encontram-se em posição subordinada; só desenvolvem efeitos normativos quando isso estiver na legislação em vigor.”